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2008年国家司法考试备考试题演练(一)
     1、审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解,下列哪一选项是错误的?

  A.关押期间人工流产的,属于审判的时候怀孕的妇女

  B.关押期间自然流产的,属于审判的时候怀孕的妇女

  C.不适用死刑,是指不适用死刑立即执行但可适用死缓

  D.不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死缓

  [答案]C

  [考点]关于审判的时候怀孕的妇女的司法解释以及不适用死刑的理解

  [解析]关于关押期间流产的是否属于审判的时候怀孕的妇女,1991年3月18日最高人民法院《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》规定,怀孕的妇女,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产,以及流产后移送起诉或者审判期间的长短,仍应视同审判时怀孕的妇女,同样不适用死刑。因此,选项AB都是正确的,不应选择。

  我国的死刑包括死刑立即执行和死刑缓期两年执行。因此,不适用死刑,既指不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期两年执行。因此,选项C的理解是错误的,而选项D的理解是正确的。因为本题的问题是哪一选项是错误的,应当选择C。

  2、甲公司委托乙公司设计并制作产品包装盒,未签订书面合同。丙在市场上发现该产品包装盒上未经其许可使用了其画《翠竹》作为背景图案。如果该产品包装盒的整体设计也构成美术图案,下列哪些选项是正确的?

  A.产品包装盒的版权属于甲公司

  B.乙公司侵害了丙的复制权

  C.甲公司对乙公司的侵权行为不知情,但仍构成侵权

  D.甲公司不能对产品包装盒获得外观设计专利

  [答案]BCD

  [考点]委托作品、著作权的保护

  [解析]

  (1)《著作权法》第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”本题中甲、乙未签订书面合同,故著作权属于受托人,A错误。

  (2)根据《著作权法》第10条的规定,著作权包括复制权,是指以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。根据该法第47条的规定,未经著作权人许可,复制其作品的,本法另有规定的除外,构成侵权行为,应当根据情况,承担民事责任。本题中乙公司在设计、制作中未经丙许可复制了丙的画,应当构成侵权行为。故B正确。

  (3)同样根据该法第47条的规定,未经著作权人许可,复制其作品的,即构成侵权行为,并不以行为人有过错为要件,因此,本题中甲公司虽然对乙公司的侵权不知情,但仍构成侵权。因此c正确。

  (4)《专利法》第23条规定:“授予专利权的外观设计,应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”他人在先取得的合法权利包括著作权,因此甲不能获得外观设计专利权。因此D正确。综上,本题正确答案为 BCD。

  3、律师的下列哪些行为构成对委托人的虚假承诺?

  A.依据事实、证据和担保法的有关规定,在诉讼中主张全部免除委托人的担保责任,但法院未采纳其意见

  B.与当事人签订法律服务合同前讨论案情时表示:"如果此案交给我办,至少能追回一百万元"

  C.接受辩护委托后,经过与被告人见面、详细查阅案卷、调查证据后,被告人尚有犯罪疑点的情况下,向委托人表示一定能让被告人无罪释放

  D.在分析案情的基础上向当事人提出案件很难胜诉,建议当事人争取和解

  [答案]BC

  [考点]律师职业道德

  [解析]《律师执业行为规范(试行)》第70条规定,律师依法辩护、代理案件提出的正确意见未被采纳或因枉法裁判,使律师的预先分析意见没有实现,不能认为律师的意见是虚假承诺。因此,A选项不应人选。

  《律师执业行为规范(试行)》第67条规定,律师不得为谋取代理或辩护业务而向委托人作虚假承诺,接受委托后也不得违背事实和法律规定做出承诺。B选项应人选。

  《律师执业行为规范(试行)》第68条规定,律师在接受刑事辩护委托后,应当依据事实和法律提出无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的辩护意见;刑事辩护证据不足以否认有罪指控,不得承诺经过辩护必然获得无罪的结果。因此,C选项应入选。

  《律师执业行为规范(试行)》第69条规定,律师根据委托人提供的事实和证据,依据法律规定对案件进行分析后,应向委托人提出预见性、分析性的结论意见,但应当注意避免虚假承诺。因此,D选项不应人选。

  4、公安机关勘验杀人现场时,提取了插在被害人胸部上的一把匕首。从证据分类的角度看,该匕首属于下列哪种分类?

  A.原始证据、直接证据 B.传来证据、间接证据

  C.实物证据、直接证据 D.原始证据、间接证据

  [答案]D

  [考点]刑事证据的分类

  [解析]本题考查的是原始证据与传来证据、直接证据与间接证据、言词证据与实物证据的区别及它们相互之间的关系。

  根据证据材料的来源、出处不同,可以将证据分为原始证据和传来证据。原始证据是指来自原始出处的第一手材料,即直接来源于案件事实的证据材料;凡不是直接来源于案件事实,而是通过原始证据派生出来的证据,就叫传来证据。本题中的匕首直接来源于案件事实,是原始证据。因此选项B错误。

  根据证据与案件主要事实的证明关系的不同,即能否独立地证明案件主要事实,可以将证据分为直接证据和间接证据。“案件主要事实”,是指犯罪事实是否存在,该犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为。直接证据是指能够独立地证明案件主要事实的证据。一个直接证据经过查证属实后,就可以对案件主要事实作出肯定或否定的结论。间接证据是指不能独立地直接证明案件的主要事实,而必须与其他证据相结合才能证明案件主要事实的证据。本题中,从插在被害人胸部上的一把匕首,并不能就此判断死者是自杀还是他杀(犯罪事实是否存在),以及是谁杀了被害人 (犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所为),因此该匕首只是间接证据。因此选项A和C错误。

  根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同,可以将其分为言词证据和实物证据。凡是通过人的陈述,即以言词作为表现形式的证据,是言词证据;凡是以物品的性质或外部形态、存在状况以及其内容表现证据价值的证据,都是实物证据。本案中的匕首属于实物证据。

  综上可见,该匕首属于原始证据、间接证据。因此,应选D项。

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